試用期是勞動(dòng)合同中不可或缺的一部分，它為雇主和員工提供了一個(gè)相互適應(yīng)和評(píng)估的機(jī)會(huì)。在這段時(shí)間里，雇主可以驗(yàn)證員工是否符合崗位需求，而員工也能判斷是否愿意長(zhǎng)期為雇主工作，并對(duì)工作內(nèi)容、條件和薪酬進(jìn)行考察。但在試用期內(nèi)，用人單位對(duì)勞動(dòng)者用工的不合法，而導(dǎo)致用人單位敗訴的情形，卻屢見(jiàn)不鮮。

案例說(shuō)明

陳某于2021年7月26日入職一洲公司，月工資6000元，與公司簽署的《新員工入職須知》中約定“試用期3個(gè)月，試用期結(jié)束后簽訂不低于1年期的勞動(dòng)合同”。3個(gè)月后陳某轉(zhuǎn)正。2022年2月15日，公司向陳某出具《解除勞動(dòng)合同證明書(shū)》。

一審法院認(rèn)為，公司與陳某建立勞動(dòng)關(guān)系期限為1年，試用期不應(yīng)超過(guò)2個(gè)月，公司應(yīng)向陳某支付工資差額1200元（6000元-4800元）；關(guān)于違法約定試用期的賠償金，公司僅簽訂1年期限勞動(dòng)合同，證明公司約定的試用期期限違法，應(yīng)支付違法約定試用期賠償金6000元。

二審法院認(rèn)為，公司約定試用期3個(gè)月有違法律規(guī)定，除了需支付陳某1200元的工資差額外，還需根據(jù)陳某試用期滿后的月薪標(biāo)準(zhǔn)，向其支付6000元的違法試用期賠償金。

來(lái)源：(2022)遼02民終10141號(hào)民事判決書(shū) 

法律依據(jù)

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十九條第一款規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同試用期不得超過(guò)六個(gè)月。另外，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，以及非全日制用工，不得約定試用期。

如果試用期超出法律限制的期限，不但超出部分無(wú)效，超出部分的雙方權(quán)利義務(wù)按非試用期的權(quán)利義務(wù)來(lái)履行，且單位還要受到懲罰。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；違反約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期向勞動(dòng)者支付賠償金?！睂?duì)于違法約定的試用期，單位要按照已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間，以試用期滿的月工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付賠償金，對(duì)于勞動(dòng)者尚未履行的期間則不需賠償。

關(guān)于非法設(shè)定的試用期，雇主僅需對(duì)已經(jīng)執(zhí)行的部分向員工支付賠償；對(duì)于未執(zhí)行的部分，無(wú)需給予賠償。員工若因試用期超期而要求賠償，可提出勞動(dòng)仲裁，但需牢記申請(qǐng)仲裁的時(shí)效限制為一年，這一時(shí)效從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。

其他問(wèn)題

1、對(duì)于補(bǔ)足超過(guò)期間試用期與轉(zhuǎn)正后的工資差額是否支持呢？

在北京和上海等地，員工在申請(qǐng)仲裁或提起訴訟時(shí)，如果同時(shí)要求補(bǔ)償試用期與正式員工期間的工資差異以及因違反試用期規(guī)定而產(chǎn)生的賠償金，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和法院通常會(huì)予以支持。

相比之下，在浙江和廣州等地，當(dāng)?shù)氐淖龇ㄊ遣恢С盅a(bǔ)齊試用期工資與正式工資的差異，只支持因違反試用期規(guī)定而應(yīng)支付的賠償金。根據(jù)《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的解答（三）》的通知》第十五條規(guī)定，用人單位超過(guò)法律規(guī)定期限與勞動(dòng)者約定試用期，對(duì)已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金，但無(wú)需向勞動(dòng)者補(bǔ)足超過(guò)期間的工資差額。

強(qiáng)調(diào)一下，試用期內(nèi)員工的工資并不一定總是低于正式員工的工資，在實(shí)際操作中，試用期工資與正式工資持平的情況也很常見(jiàn)。 

2、用人單位如何避免違法約定試用期呢？

①不該約定的別約定。

依據(jù)勞動(dòng)法的相關(guān)條款，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，以及非全日制用工，用人單位不得設(shè)定試用期。一旦違反此規(guī)定，設(shè)定了試用期，用人單位將面臨違法的后果。

②可以約定的不要超期。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的具體規(guī)定，勞動(dòng)合同期限在三個(gè)月以上但不滿一年的情況下，試用期不應(yīng)超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限在一年以上但不滿三年時(shí)，試用期不應(yīng)超過(guò)兩個(gè)月；而對(duì)于三年以上固定期限或無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期則不得超過(guò)六個(gè)月。

在實(shí)際操作中，如果用人單位約定的試用期超出了期限，例如對(duì)于一個(gè)兩年期的勞動(dòng)合同卻設(shè)定了三個(gè)月或六個(gè)月的試用期，這種做法是違法的。違法約定試用期的法律后果是，對(duì)于已經(jīng)履行的超出法定試用期的部分，用人單位必須按照勞動(dòng)者試用期滿后的月工資標(biāo)準(zhǔn)，向勞動(dòng)者支付相應(yīng)的賠償金。

③只能約定一次試用期。

根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，即“三個(gè)一”原則。這意味著，無(wú)論在何種情況下，雇主都應(yīng)避免與同一員工多次約定試用期。

在實(shí)際操作中，一些雇主可能會(huì)與員工簽訂長(zhǎng)達(dá)三年的勞動(dòng)合同，并最初約定三個(gè)月的試用期。如果后來(lái)雇主想要延長(zhǎng)試用期，即使延長(zhǎng)后的總時(shí)長(zhǎng)不超過(guò)六個(gè)月，這種做法在法律上也是不被允許的。為了合規(guī)，雇主可以考慮廢除原合同，與員工重新簽訂一份包含六個(gè)月試用期的新合同。此外，每次晉升都重新設(shè)定試用期也是違反法律規(guī)定的。對(duì)于那些離開(kāi)公司多年后重返公司的員工，即使有些法院可能支持重新設(shè)定試用期的做法，這仍然存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，雇主在處理試用期問(wèn)題時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，以避免違法風(fēng)險(xiǎn)。

④不要單獨(dú)約定試用期。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。也就是說(shuō)，用人單位若僅與勞動(dòng)者簽訂試用期合同，后續(xù)再簽訂所謂的“正式”勞動(dòng)合同，實(shí)際上構(gòu)成了第二次合同訂立。因此，一旦所謂的“正式”勞動(dòng)合同到期，用人單位不能單方面終止合同，否則將面臨支付違法終止勞動(dòng)合同的賠償金責(zé)任，上海地區(qū)除外。

⑤不要工作一段時(shí)間后約定試用期。

法律并未指明試用期應(yīng)在勞動(dòng)合同的哪個(gè)具體時(shí)點(diǎn)，但明確試用期應(yīng)位于合同的起始階段，任何在工作一段時(shí)間后再設(shè)定試用期的行為均屬違法。所謂“先試后用”，試用期應(yīng)在正式錄用之前，作為雙方互相了解和評(píng)估的過(guò)渡期。其次，從立法的初衷來(lái)看，試用期是雙方雙向選擇和考察的過(guò)程，目的是為了確保勞動(dòng)合同的順利執(zhí)行和履行，一旦通過(guò)，雙方才能正式確立長(zhǎng)期的勞動(dòng)關(guān)系。因此，雇主不能在員工已是正式員工后再來(lái)試用，或者將試用期安排在勞動(dòng)合同的最后階段。

歡創(chuàng)人力說(shuō)

在此，提醒所有用人單位嚴(yán)格遵守《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期的明確規(guī)定，以避免不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)損失。因此，用人單位在設(shè)定試用期時(shí)，應(yīng)遵循法律規(guī)定的期限，確保試用期的合法性，并在試用期內(nèi)合法合規(guī)地進(jìn)行員工評(píng)估。這不僅是對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)，也是企業(yè)穩(wěn)健運(yùn)營(yíng)的基石。